非弁行為とはなにか?現役の弁護士がわかりやすく解説

非弁行為とはなにか?現役の弁護士がわかりやすく解説

非弁行為とは

(1)「非弁行為」とは何か

退職代行は「非弁行為」ではないのかという議論は、退職代行という業態が世に広まってきた当初からありました。もちろん誰でも、違法な「非弁行為」を行っている退職代行業者を選んでは大変だと思っているでしょう。

そのためには、次のことが理解できていないと、どの退職代行業者が「非弁行為」を行っているか判断することができません。

  • 「非弁行為」ってそもそも何?
  • どういうことをすると「非弁行為」にあたるの?

 

よって今回は、退職代行を利用するにあたっての知識として、この点を解説しようと思います。

まず、「退職代行」とは、本人の依頼を受けて、本人に代わって勤め先に退職の意図を伝え、勤め先からの退職に係る連絡を本人に伝えるサービスをいいます。

確かに、退職の意思は自分で伝える方が良いと思いますが、様々な事情によりそれが出来ないで困っている方が多い実情から生み出されたサービスです。

そして、「非弁行為」とは、弁護士でない者が弁護士法第72条により弁護士しかしてはいけないとされる法律業務を行うことをいいます。

人の権利義務を扱う法律事件は、それに関する専門知識を備えた弁護士のみが行えるという条文です。

つまり、退職代行は非弁行為ではないのかという問題は、弁護士でない退職代行業者が、弁護士しかやってはいけない法律業務を行っているのではないか?という話です。

この問題を理解するために、そもそもなぜ法律が「非弁行為」を禁止しているのか、そして「非弁行為」が成立する要件とは何かを見ていきましょう。

(2)「非弁行為」禁止の趣旨

例えば、ある人が退職に関する交渉をある業者に依頼したとしましょう。その人は会社で沢山のサービス残業をしていましたが、残業代は支払われておらず、退職とともにかかる未払残業代が支払われることを強く希望していました。

その業者が、「残業代の請求もうちの方で行うことができます。」と言ったため、喜んで業者に依頼しました。そしてその業者が依頼者に代わって会社と交渉したことにより、50万円の残業代が支払われ和解したとします。

そのような場合、支払われるべき残業代が支払われたのであれば、確かに何の問題もなくめでたしめでたしかもしれません。

しかし、通常残業代の計算とはしばしば複雑で、法定労働時間、36協定の有無、労働契約の確認、休日や深夜割増計算、そして残業の事実の証明などにおいて労使間で争う事態が生じます。

そのような専門知識が無い場合、十分な調査や証明が行われず、本来100万円もらえたはずの残業代を50万で解決していたのかもしれず、しかも和解文書にサインしてしまい、改めて請求する道も断たれていた、なんてことが起こっているかもしれないのです。

もちろん弁護士といえ完璧ではないので、100%その人が行った残業を把握、計算し、証明し、それを受け取れるようにできるわけではないですが、厳格な資格要件が設けられ、その職務の誠実適正な遂行のため日弁連などの規律に服しています。

「かかる資格を有さず、なんらの規律にも服しない者が、自己の利益のため、みだりに他人の法律事件に介入することを業とする行為を放置すれば、当事者その他の関係人らの利益を損ね、法律生活の公正かつ円滑な営みを妨げ、ひいては法律秩序を害することになる」(最高裁昭46年7月14日)というのが、「非弁行為」禁止の趣旨です。

判例を引用したので難しくなってしまいましたが、要は法律の専門知識を持たず、弁護士会や日弁連の規律にも属しない者が、他人の事件に介入することを許せば人の利益を害し法秩序を乱すということです。

(3)非弁行為の要件

要件は法律に書かれているので、弁護士法第72条を見ます。

 

(非弁護士の法律事務の取扱い等の禁止)
第七十二条 弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、再調査の請求、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。(引用:“弁護士法”)

よって、「非弁行為」に該当するための要件は、以下とわかります。

  1. 弁護士又は弁護士法人でない者であること
  2. 報酬を得る目的であること
  3. 法律事件、法律事務又はその斡旋にあたること
  4. それを業とすること

このうち①②④に議論の余地はないので、退職代行業者が非弁行為を行っているかどうかは、③「法律事件、法律事務又はその斡旋」を行っているのかどうかの問題ということになります。

退職代行Jobsと非弁行為

退職代行と非弁行為

これは、弁護士法72条の「訴訟事件、非訟事件及び審査請求、再調査の請求、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務」の解釈や事例へのあてはめの問題です。

この点、退職代行行為は「法律事務」にあたり、弁護士でない者が行えばすべて「非弁行為」であるという解釈もあります。
しかしながら、前述の“「非弁行為」禁止の趣旨”からすれば、当事者間に何の争いもなく、本人の権利を害する恐れがない場合にまで、退職代行業者による退職代行を一律に禁止する必要はないはずです。

また、「法律事件」とは「法律上の権利義務に関し争いや疑義があり、又は、新たな権利義務関係を発生する案件」をいい、「その他の法律事務」とは「例示として掲げられている鑑定、代理、仲裁、和解のように、法律上の効果を発生、変更する事項の処理をいう」(東京高裁昭39・9・29参照)という裁判例でも、何らかの争いや疑義があることや専門家に判断を仰ぐべき事項であるとされています。

この裁判例を引用して、退職の意思を告げる行為は、労働契約の終了という「新たな権利義務関係を発生する案件」に該当し、「法律事務」として弁護士しかしてはいけない業務だとする考え方もあります。

しかし、弁護士法72条をそのように解釈したとすると、保険の代理店や不動産の仲介業者なども売買契約の発生という「新たな権利義務関係を発生する案件」を「斡旋」することを業とする業者はみな「非弁行為」をしているということになりますが、それはあまりにも社会の実情に反しています。

そのような法律の拡大解釈をすれば、世の中の取引の多くは厳密に言えば、例えば商品の注文は売買に基づく金銭支払い義務という「新たな権利義務関係を発生する案件」に該当しますから、なんでもかんでも弁護士資格をもっていないとできないということになってしまい、社会通念にも沿わなくなります。

また、医師免許を持たないものがタトゥー施術行為を業としたことが、医師でなければできない「医業」にあたり「医師法違反」であるとして起訴された行為が、「医業」ではないとして無罪となった最新の最高裁判例(最高裁令2年9月16日)があります。

同判決は、「医行為とは、医療及び保健指導に属する行為のうち、医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解するのが相当」とし、「医師が独占して行うことの可否や当否を判断するためには、当該行為の実情や社会における受け止め方等をも考慮する必要がある」判示しています。

法が医師や弁護士に業務を独占させる趣旨からすれば、弁護士法72条も「医師」を「弁護士」と、「保健衛生」を「人権擁護および社会正義の実現」と置き換えて参考にできると考えます。

本来、退職の意思を自分で伝えることができないというコミュニケーション能力の欠如、人間関係の薄弱化、抑圧の存在、そしてそれを生み出す社会の実情として根本から解決していく必要がある問題です。これについては別の機会に記事を書きたいと思っています。

実情では、効果的な解決策が図られないまま、退職代行への需要は止まりません。退職代行Jobsでは、問い合わせを頂いたけれど成約に至らなかった案件でLINEを頼りに連絡してきた親御さんから本人はその後自殺したと知らされた事もあり、切実に受け止めています。

よって、このような実情や社会の受け止め方からすれば、「非弁行為」とは、弁護士が行うのでなければ人権擁護や社会正義の実現上危害を生ずるおそれのある行為と解するのが相当であり、退職に関して全く争いや問題がない案件まで、弁護士の独占業務として退職代行業者を一律違法とすることは社会の実情に沿わないと考えます。

 現実問題として、現在退職代行業者が担っている退職代行件数をこのスピードと価格で弁護士が行うことは不可能でしょうし、深刻な人権救済問題など明らかに弁護士しかできないけれど弁護士の手が回っていない事案は他に山ほどあります。

これに対し、前述の例のように残業代支払いに争いがあるケース、パワハラによる慰謝料請求が発生するケース、損害賠償請求が問題となるケースのように、当事者間に争いがある事案は、まさに弁護士が行うのでなければならない「法律事件」であり、これを無資格で取り扱う行為は「非弁行為」です。

このような争いのある事案を、法律の専門的知識や訴訟代理権のない業者が行うことを放置すれば、前述の“「非弁行為」禁止の趣旨”で述べたように、弁護士法72条が守ろうとする当事者その他の関係人らの利益や法律秩序を害することになるからです。

弁護士法72条の趣旨が、弁護士が基本的人権の擁護と社会正義の実現を使命としていることに基づいていることからも、弁護士は人権や社会正義に関わるケースを担い、それ以外の争いのないケースはその他の者が担うことにより、迅速に助けを必要としている人達に適切なサービスが行き届くようにすることこそが、当事者の利益や法律秩序を守ることに資するのではないでしょうか。

退職代行Jobsの非弁行為対策

(1)法律知識の向上

上記のとおり、退職代行業者が退職代行を行うこと自体が直ちに違法となるわけではないですが、争いや問題がある法律事件を退職業者が取扱った場合や交渉ごとを行った場合には違法となりえます。

従って、退職代行Jobsでは、日頃から非弁行為を行うことがないよう、顧問弁護士が受注してはいけない事案の説明その他退職代行に関わる法律実務の知識の教育を行います。

(2)具体的なケースの判断

一般的な知識としての非弁行為は理解していても、実際の実務においては、それが法律上の争いになっているのかどうか判断がつきにくい場合もあります。

例えば、相手方の会社の上司が感情的になって苛立ちや不満をぶつけてくるだけで、退職すること自体に反対はなく淡々と手続きを処理してくれるというケースは多いです。

 そのようなケースは、上司の行き所のない気持ちを「そうですね」と聞いてあげさえすれば、退職自体には争いがなく完了するので、法律事件とはいえずお断りする必要はないこともあります。

 このように、担当者だけでは「非弁行為」にあたるか迷う場合には、直ちに顧問弁護士に連絡しその判断を仰ぐ体制をとっています。

(3)問題の報告

今や退職代行の認知が進んできたため、無理な引止めをしようとする雇い主はほとんどなく、「あぁ、退職代行ね…」とすぐに対応してくれる会社が大半です。

 とはいえ、いざ始まるとなかなか手続きが進まないケースや本人と連絡がとれなくなるケースなど、スムーズに完了しないケースもたまにはあります。

Jobsでは何か問題だと思われる場合には、担当者からすぐに顧問弁護士に連絡し、適切な処理をするように心がけておりますが、幸いこれまで大きな問題は発生しておりません。

(4)労働組合との提携

2021年春からは、退職代行Jobsの非弁行為対策として、新たに合同労働組合ユニオンジャパンとの提携を始めました。

前述の弁護士法72条を読むと、最後に「ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。」と規定されています。

この「他の法律に別段の定め」にあたるのが、労働者には団体交渉権が保障されるという憲法28条およびそれを具体化する労働組合法です。

労働組合法には以下のように規定されています。

第一条
2 刑法第三十五条(正当行為)の規定は、労働組合の団体交渉その他の行為であつて前項に掲げる目的を達成するためにした正当なものについて適用があるものとする。但し、いかなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない。

つまり、一人では弱い立場として使用者と対等に交渉することができない労働者の地位の向上等を目的する労働組合の団体交渉は正当な行為であるということです。

よって、雇用主と交渉する必要がある場合には、退職代行Jobsは交渉を行うことは出来ませんが、労働組合ユニオンであれば、適法に交渉行為を行うことができるのです。

(5)事前にお断りまたは全額返金

退職代行Jobsでは、ご依頼いただく際に十分なヒアリングを行うため、非弁行為を未然に防止するべく、争い事や法律問題が絡んでいる案件は、お申込み頂く前にお断りしております。

退職代行Jobsは、前述の非弁行為禁止の趣旨を理解しているため、残業代やパワハラ問題等退職者が雇用主に請求を行うべきである案件は、すみやかに法テラスや労働基準監督署に相談に行くよう促しております。

よって、違法な退職代行業者に依頼したために、雇用主と争いになったり、弁護士費用との二重払いになったりするという問題は、退職代行Jobsでは起こったことがありません。

西前から退職代行をご利用いただく皆様へ

(1)今回の退職をチャンスに変えてください

“chance(チャンス)”には、「可能性」「機会」という意味があります。

私西前の個人的な意見としては、会社を辞めること自体は特に問題がなく、ご自身の可能性を求めて別の職場に切り替えるのはスキル・経験値アップ視点・視野の広がりにも繋がると思います。

しかし、退職代行の顧問をしておきながら言うのもなんですが、ご自身で退職の意思を伝えることもできず、お金で業者に頼む状態になってしまうことは問題であると考えています。

他方で、心や精神について沢山学んだ経験上、辛い場に無理に居続けることも、健康上、対人上、そして業務上問題を引き起こす結果となり、本人、家族や同僚などにとって決して望ましいことではありません。

そこで、一旦はその場を離れ冷静さを取り戻し、何が問題だったのかを考え直す機会をもって、次こそは自分が明るく居れる場所や好きだと思える仕事を選ぶチャンスをもつことは、一つの解決策になると考えます。

退職代行Jobsとの出会いが、そのようなチャンスになることを応援するために、退職代行Jobsでは、毎月先着で人数に限りはございますが“西前啓子による無料カウンセリング”も受け付けております。

客観的に見てくれる第三者と話すことで、新しいものの見方や解決手段を手に入れることが出来ることは往々にしてありますので、ぜひお気軽にお問合せ下さい。

(3)お金を一番の目的とするのをやめましょう

何度も仕事を辞めてしまうことを繰り返してしまう方に非常に多い過ちが、仕事=お金を得るためのものと考えて、給料を最も重きをおいて仕事を決めていることです。

もちろん、お金を得ることは大事ですし、生きていくためにお金は必要であり、仕事の目的の一つは当然お金を得ることです。

しかし、お金を得ることが仕事の最も大切な目的ではありません。

なぜそのようなことを言うかというと、お金を得ることを一番の目的として仕事を選んだ場合、何か嫌なことがあったら途端にその仕事が嫌になる、ということが起こるからです。

そもそも、人間生きている限り、当然たまには人とのやり取りで嫌なことがあったり、自分の能力ではすぐに対応できない困難なことが起こります。それらが全く起こらないということは、夢の桃源郷に住んでいない限り、あ・り・え・ま・せ・ん。

仕事に対して、お金以上のもっと大きな目的を有している場合には、多少嫌なことがあっても、そこですぐに弱音を吐くのではなく、「じゃあどうしたらそれを乗り越えることができるだろうか」と考えます。

自分がとても好きな仕事であれば、一人の客の態度が悪いくらい、苦も無くサラッと対応してやり過ごしてしまいます。

そんなことに自分のやりたいことや夢の邪魔をされている場合ではないからです。

よって、仕事を選ぶ際には、自分が人生において何をしたいのか、どんな自分になりたいのかを必ず考えて、そのためになる仕事を選びましょう。これについては、「仕事とは何か」という過去の連載も参考にしてみてください。

(3)お金を稼ぎましょう!

前項とは逆に思えるかもしれませんが、そうではありません。西前は率直に皆さんにお金を稼いでほしいと考えます。それは自信にも繋がるし、自分の夢の実現にも直結するからです。

西前も、以前はお金には貪欲さや汚いイメージが感じられたり、全くお金が稼げない時期もありましたが、それは単なるひがみ根性でした(笑)。

若い頃に法律を学んだためか、人権問題・労働問題・金銭問題等お金絡みで人が人の心を失ってしまうケースがすぐに脳裏をよぎったからかもしれません…

しかし、自分がしたいこと、理想を実現すること、誰かを助けること、社会を変えること、沢山のしたいことを叶えていくために、お金は絶対必要になってきます。

そして、どう考えてもお金があった方が大きなことを実現できるし、多くの変化を起こすことが可能となります。そのためのお金とは何とも清くて素晴らしい大きなパワーなのです。

要は、自分が仕事やお金に向き合えなくて、それをひがんでお金そのものやお金を稼ぐことに抵抗していただけなんだとわかりました。

それがわかってからは、お金を稼ぐことが出来るようになりましたし、清く大きくお金を動かしている素晴らしい人達に出会うようになったことも偶然ではないでしょう。

(4)最後に

とにかく、自分の力を見くびるのはやめましょう。
本当に自分がしたかったことを諦めるのはやめましょう。
過去を後悔するのもやめましょう。
自分の力を信じて、前を向いて動いていきましょう。
人と仲良くすることを心がけましょう。

そうすれば、必ず今までとは違う未来になっていきます。

以上、今日もお読み下さりありがとうございました。